CONTROL SOCIAL Y DERECHO

CAPITULO XVIII

CONTROL SOCIAL Y DERECHO

1.            EL DERECHO COMO INSTRUMENTO DE CONTROL SOCIAL

El instrumento más importante del control social se puede decir que es el derecho, este tiene a su disposición una serie de medios para dirigir y orientar el comportamiento de la sociedad. Edward Ross pone el derecho como control social junto con Roscoe Pound el cual tiene una concepción del derecho (es una forma altamente especificada de control social  en una sociedad organizada y políticamente desarrollada); Davis define al derecho como una forma de control social. La perspectiva del derecho  como control social es propia de los funcionalistas. El derecho si se tiene la concepción de que es un producto de la sociedad y este debe proteger los bienes de esta, cabe concluir que si es un medio de control.

El derecho  como conjunto de normas protegidas por el aparato coercitivo del estado,  lo hace considerar como un fuerte control social.

El derecho, como forma de control social presente las siguientes notas:

A)  Certeza.  Una de las características del derecho es que  por su certeza en la fijación de los modelos de comportamientos, suele ser expresado de manera que todos puedan tener conocimiento sobre él, además busca los medios más idóneos para darse a conocer.

B)  Exigibilidad. es la norma jurídica más estricta, pues tiene órganos de poder, un régimen sancionatorio e instituciones que velan por su protección, la exigibilidad del derecho recibe el nombre de coercibilidad o coacción.

C)  Generalidad. Los modelos de comportamiento  que crea el derecho son generales  ya que interviene en cuestiones importantes que originan conflicto en la sociedad; por este motivo no significa que no existan normas particulares y concretas, peo siempre afectaran cuestiones de menor relevancia.

D)  Expansionabilidad. La ansiedad de las normas jurídicas hacen que cada vez se expandan más a todos los. territorios con el fin de no dejar nada sin una regulación. El derecho avanza convirtiendo la materia social en materia jurídica.

E)   Uniformidad.  Debido a que el derecho se expande debe unificarse y esto es producido por la aculturación. la unificación afecta a las cuatro esferas de la validez jurídica subjetiva, objetiva, espacial y temporal:

1.    En el orden subjetivo la persona es un sujeto universal de derechos con la oportunidad de acceder a las instituciones, esta universidad del sujeto de los derechos lleva a una uniformidad del derecho, que contrasta con la diversidad de los regímenes (ordinario y privilegio) del derecho antiguo.

2.    En el orden objetivo, las constituciones de los Estados parecen ser las mismas, incluso las que pertenecen a distintos sistemas de derecho; La diferencia está en el orden legislativo  y la práctica jurídica.

3.    En el orden espacial la unificación se produce por un doble factor :

a.    La presión ejercida por la comunidad internacional para que sus normas sean firmadas y ratificadas por el mayor número de estados.

b.    La asimilación que los estados hacen de las normas internacionales, que pasan a formas parte de sus propios ordenamientos jurídicos.

4.    En el orden temporal, la unificación es una lucha contra el tiempo.

En resumen el derecho como un tipo de control social  se caracteriza por el juicio del autor por ser un orden normativo cierto, exigible, general, expansivo y uniforme.

2.            ELEMENTOS DEL DERECHO QUE EJERCEN EL CONTROL SOCIAL: COERCIBILIDAD, SANCIONES Y GARANTÍAS

El derecho es un orden normativo de control social, caracterizado por su concreción y fuerte exigibilidad.

2.1  Coercibilidad

La coercibilidad es la compulsión potencial que protege la eficacia del derecho. Cuando esa compulsión potencial se actualiza estamos ante la coacción, por lo tanto ambos conceptos  (coercibilidad y coacción) están en una relación temporal, pero ambos expresan la misma idea.

La coercibilidad es el concepto para denominar la compulsión propia de la norma de derecho.

Si el derecho es una norma social que se caracteriza por la coercibilidad; haciendo un resumen histórico, la coercibilidad ha sido considerada desde  3 puntos de vista:

A)   Esencial. Hay quienes consideran que el ser del derecho se compendia en su imposición coactiva y el alto grado de exigencia de sus normas, de manera que ser coercible es lo que verdaderamente define y distingue al derecho; en nuestros días el formalismo kelseniano concibe al derecho como norma esencialmente coactiva; lo que distingue al derecho de otros ordenamientos sociales es el ser un ordenamiento coactivo, siendo la coactividad el criterio decisivo para calificarlo.

B)   Relevante. Para otros la coercibilidad es una nota importante  que apoya la eficacia  del derecho. El derecho es una expresión formal de justicia que se concreta en una ordenación racional de la convivencia.

C)   Accidental. Y hay finalmente otros juristas para quienes la coercibilidad es  un mero añadido o dato accesorio en relación con la definición del derecho. No hay  en ellos el reconocimiento de una espacial fuerza de la norma jurídica comparada con otras normas sociales; la norma  de derecho se cumple por su reconocimiento o aceptación, o  por la representación psicológica que el derecho tiene en las personas.

En la opinión del  autor, la coercibilidad es una característica esencial del derecho, es una acepción estricta del derecho.

              Supuestos relativos:

a.    Normas auxiliares dependientes de normas primarias verdaderamente coercitivas, pueden llamarse normas de  apoyo y su objeto es permitir la aplicación de las normas primarias o de comportamiento a las relaciones sociales; necesita de instrumentos y medios  a los que atienden las normas secundarias, estableciendo órganos, competencias, procedimientos etc. Para hacer viable la materialización de aquéllas cuando sus mandatos  con ejecutados directamente o las partes establecen con ellas relaciones jurídicas. Estas normas secundarias no incorporan  sanciones, por su carácter meramente instrumental.

b.    Normas conformes con las aspiraciones de sus destinatarios, son observadas espontáneamente sin más mediaciones; la adhesión espontanea a la norma no repugna la presencia de la sanción para cuando tal adhesión  falte, en una perspectiva cronológica, aunque si puntualmente para quienes aceptan la norma por sí misma. En cualquier caso, la norma se impone por sí misma, y no por la circunstancia ayudante de la sanción, aun cuando tenga o pueda tener esta una eficacia diferida, en los supuestos en los que falte tal adhesión.

c.    Normas  de mínima regulación, respetuosa de la libertad de sus destinarios,  otras normas evitan por su propia naturaleza su exigencia coactiva, ya que el derecho cuida de la regulación de ciertos comportamientos sociales. En esta caso de normas la sanción no existe, por respecto a la libertad de actuación de  las partes, el régimen instaurado por las normas dispositivas es exigible, aunque sea en último lugar, e incluso puede ser protegido  con sanciones. Pero evidentemente en este caso nos encontramos ante sanciones secundarias.

d.    Normas de carácter promocional, la promoción de intereses sociales en beneficio de grupos en desventajas. Entendiendo que las sancione en su acepción negativa so un instrumento represor de conductas prohibidas.

e.    Normas de ordenamientos jurídicos débiles,   el ordenamiento jurídico de la trascendencia del derecho internacional no pasaría la prueba de la coercibilidad, porque se trata de un derecho que actúa todavía,  en gran parte, a través de la recomendación con sanciones cuyo cumplimiento queda a disposición de la buena voluntad de los estados.

Es derecho que puede ser puesto en cuestión, la justiciabilidad precisamente porque puede ser cometido a juicio, entendiendo la justiciabilidad en un sentido potencial. Considero que la justiciabilidad es una nota complementaria de la coercibilidad pero no vale  por sí misma para deslindar el concepto de derecho, para ser la nota definitoria.

2.2               Sanción

La coercibilidad del derecho se corporeiza principalmente en el régimen sancionatorio ahí que la sanción jurídica sea el elemento principal con el cual el derecho ejerce control en una sociedad. El concepto de sanción permite diferentes interpretaciones, más aun en  sociología del derecho que en la teoría del derecho positivo. N un sentido estricto, la sanción es la consecuencia derivada del incumplimiento de una norma; es la definición Kelsiana: la aplicación de una sanción si tiene lugar ilícito. En un sentido más amplio, la sanción es la consecuencia, beneficiosa o no, que deriva del cumplimiento o incumplimiento de las normas; i es beneficiosa, la sanción es positiva, si no lo es, negativa; son a una norma penal. Incluso también hay una concepción  de sanción constitucional, es una de la últimas etapas, previa a la publicación y promulgación, del proceso de elaboración de las normas relevantes del ordenamiento jurídico, como  son las leyes.

2.2.1     Requisitos de las sanciones

En un sistema de Estado de derecho las sanciones jurídicas deben reunir tres requisitos, tanto en una consideración jurídico-positiva como sociológica de las normas:

A)   La generalidad, las normas deben aplicarse de manera equitativos a todos.   La generalidad de la sanción  es un principio igual al principio de legalidad y al principio de vinculación a la ley de los poderes públicos; estos tres principios constituyen una conquista del estado de derecho, y hacen referencias a una nueva visión de las fuentes del derecho, forman el punto medio e interseccionado entre el principio político de la división de los poderes públicos y el reconocimiento de una carta de derechos libertades básicos de la persona.

B)   La proporcionalidad quiere decir que debe existir una correspondencia entre  el alcance de la desobediencia a la norma y la sanción impuesta. Entre el delito y la pena; la proporcionalidad es una garantía jurisdiccional que está presente en los textos medievales (Carta Magna de Juan sin tierra).

C)   La imparcialidad prescribe un sistema de heterotutela judicial consistente en una separación entre el sujeto pasivo de la violación de la norma y el aplicador de la sanción; supone en palabras vulgares que nadie debe tomarse la justicia por s mano. Posteriormente se estableció un sistema de heterotutela, según el cual la justicia es aplicada por un tercero o árbitro en la contienda entre partes, designado por ella so previamente constituido, siguiendo normas prestablecidas o según su propio criterio. Hoy en día la justicia es aplicada por óranos de justicia constituidos a tal efecto y para aplicar normas formalizadas generalmente, que deben ser independientes, imparciales y eficaces.

2.2.2     Clases de  sanción

            Las sanciones pueden ser clasificadas desde diferentes perspectivas

RADELIFFE- BROWN	TEORÍA GENERAL DEL DERECHO	SOCIOLÓGICO-JURÍDICO
Visión antropológica: ·         Positivas o de aprobación social ·         Negativas o de reprobación social ·         Organizadas (ejecutadas conforme a la tradición y con un procedimiento reconocido)	Según el criterio de precisión de la pena : ·         Determinadas ·         Indeterminadas ·         De acción u omisión ·         Orgánicas o formales ·         Inorgánicas o informales ·         Positivas ·         negativas	·         positivas  y negativas, según la distinción ·         preventivas y reparadoras, según los afectos en los destinarios

A)   Tipología de las sanciones según el criterio de efectos: sanciones negativas y positivas las sanciones negativas imponen unas desventajas cuando la norma es incumplida; las sanciones positivas otorgan una ventaja o premio cuando se cumple la norma prescrita. Estas sanciones podrías llamarse también sanciones represivas y promocionadoras

B)   Tipología de las sanciones según el criterio de la finalidad: sanciones preventivas y reparadoras. Las primeras disminuyen las posibilidades de infracción de una norma. Las segundas compensa el daño producido con la violación de las mismas.

Son  impropias las sanciones preventivas de un estado so de derecho ; otra cosas son las medidas preventivas para evitar a violación de las normas, porque las sancione preventivas incriminan intenciones potencialidades, lo que va contra el principio de la separación de las esferas de competencia del derecho y la moral; el derecho regula las conductas externas y la moral actos internos; la norma de derecho no debe entrar en el fuero interno de las personas, solo debe hacerlo para calificar jurídicamente actos externos .

2.2.3     Sanciones y medidas de impedimento y alentamiento

Hay que distinguir las sanciones (negativas y positivas) de la medida de impedimento o alentamiento. Las medidas de impedimento tienen por objeto impedir la conducta potencialmente incumplidora de la norma prescrita. Las medidas de alentamiento tienen por objeto del estímulo del cumplimiento de la norma. La diferencia entre sanciones y medidas estriba en que las primeras intermedian cuando la norma ha sido cumplida o incumplida y las segundas cuando aún no ha tenido lugar el cumplimiento o incumplimiento del anormal.

2.3            Garantías

Finalmente el derecho ejerce el control social a través de las garantías que colaboran en la eficacia de las normas jurídicas. Garantía jurídica es todo lo que contribuye a la eficacia del derecho. Las sanciones son claramente garantías del derecho, las garantías más eficaces. Los recursos judiciales son garantías propiamente jurídicas.

3.            EL DERECHO ENTRE LA COACTIVIDAD Y LA FUERZA

Suele decirse en el lenguaje no adecuado que utilizan  los juristas  de que la coactividad es la fuerza que protege al derecho, de forma que sería la fuerza hecha derecho, la fuerza jurídica. Por otro lado, en el lenguaje corriente del concepto fuerza presenta un parentesco negativo, algo así como un medio que causa y mantiene un estado de cosas injusto y contra la voluntad de las personas. La idea de fuerza es un concepto contrario a la libertad personal, donde se deduce que el concepto de fuerza puede ser entendido de dos maneras: en un sentido amplio, la fuerza es la capacidad de influir en el comportamiento de las personas; en un sentido estricto, la fuerza es la imposición de la arbitrariedad en la vida social.

Según que ambos conceptos se consideren:

3.1   derecho y fuerza como conceptos complementarios

El derecho necesita la ayuda de la fuerza para hacerse respetar y para que se cumpla por sus destinarios; con la fuerza el derecho de hace eficaz. La fuerza necesita al derecho por sus destinatarios; con la fuerza el derecho se hace eficaz. La fuerza necesita el derecho para encauzarse por unas vías de racionalidad; la fuerza se  racionaliza con el derecho, que representa siempre una forma de justicia.

Es la concepción de la fuera como elemento exterior el derecho y que se hace intrínsecamente al mismo desde el momento en que se convierte en fuerza protectora de sus normas, es decir, en coactividad supone una acepción nueva y adeptica del concepto de fuerza; la fuerza es un mero útil o medio, que puede servir para lo bueno y para lo malo, según el uso que se haga de ella.

3.2         derecho y fuerza  como conceptos antagónicos y excluyentes

Donde hay fuerza hay derecho, y viceversa, pues el derecho representa la anulación de la fuerza; ambos conceptos disponen una alternativa para la regulación de la convivencia, que ha de seguir los principios del derecho o los dictados arbitrarios de la fuerza

En esta concepción de tiene una visión peyorativa del concepto de fuerza, como medio para imponer la arbitrariedad en el contexto social. De tal modo el derecho representa una constante conquista de zonas de influencia rescatadas a la fuerza; el derecho sujeta a regla y control los ámbitos de la sociedad hasta entonces dominados por la fuerza. La fuerza y arbitrariedad son conceptos análogos en esta segunda concepción de las relaciones derecho-fuerza. A fuerza es el medio; la arbitrariedad es el principio o norma de regulación socia, o, mejor, de desregulación, ya que la arbitrariedad supone la regulación sin ningún tipo de criterio racional y uniforme

3.3         el derecho y la fuerza como conceptos idénticos

El derecho y la fuerza son conceptos idénticos. El derecho es la fuerza  la fuerza es el derecho. El derecho es el derecho de la fuerza, porque eleva la fuerza a criterio  formal de regulación social.

En esta acepción no es que el derecho se valga de la fuerza; no es que el derecho como regla de razón se apoya en la fuerza para imponerse, sino que él mismo es la traducción formal de la imposición de la fuerza, no es que el derecho como regla de razón apoye en la fuerza o violencia para imponerse, sino que el derecho mismo es un sistema formal de fuerza, un conjunto de normas que reflejan la imposición de la fuerza.

Veamos tres perspectivas

EMPÍRICA Y NATURALISTA	ORDEN POLÍTICO Y EN PLENO RENACIMIENTO LA TEORÍA DE LA RAZÓN DE ESTADO	ORDEN SOCIOLÓGICO
·         derecho natural emprico-biologico ·         el derecho natural es el derecho dimante de los órganos democrático de Atenas. El iusnaturalismo naturalista y empírico legitima la prevalencia de los mejores  más capaces sobre los peor dotados por la propia naturaleza	·         se fundamenta en el previo reconocimiento de esta identificación entre derecho y fuerza en el seno de la vida pública y en las relaciones entre estados ·         sostienen que el príncipe debe guiarse políticamente por los principios de una ética publica ·         el príncipe debe dosificar ·         hay dos maneras de combatir , una con las leyes y otra con la fuerza, la primera es propia del hombre la segunda es de los animales	·         considera a el derecho como un instrumento d fuerza de las clases dominantes para los medios de producción económica ·         es un eficaz instrumento ideológico es presentado por las clases dominantes ·         el derecho tiene sentido ideológico, porque los valores ideales de organización dela vida social ·         la ideología es una falsa representación de las ideas y de los comportamientos ·         el derecho viene a ver la cobertura formal del dominio social de intereses de clase.

¿Es el derecho una manifestación de la pura fuerza, un antídoto contra ella o una regla social que sabe aprovecharse de la fuerza para imponer dictados?

El derecho supone rescatar y reglamentar zonas de arbitrariedad, dominadas por la fuerza irracional y predominio del más fuerte, pero asimismo supone una aplicación – con dosis de razonabilidad y consenso social – de la fuerza ya convertida en coacción jurídica para obtener la eficacia de sus normas. De los que se desprende que la norma de derecho es antagonia en relación con un concepto abstracto  y puro d fuerza, pero próxima a la idea de fuerza traducida en acción jurídica.

 El autor concluye diciendo podríamos asegurar que el derecho – el más relevante instrumento de control en el ámbito social- se singulariza por constituir un orden normativo dotado y protegido por una coercibilidad directa o refleja , que debe traducirse en una razonable, oportuno, proporcional y excepcional ejercicios legítimo de la fuerza, convertida a través del derecho en coacción jurídica

CONTROL SOCIAL Y DERECHO

DANNY JHOANA MOYA PINO

JOHN MARIO MONTOYA MONTOYA

SOCIOLOGIA JURIDICA

FACULTAD DE DERECHO

UNIVERSIDAD SANTO TOMAS

SEDE MEDELLIN

ANTIOQUIA

2016